Тема: «Популярный врач теряет популярность ректора. Продолжение.»
Решение по делу -01-59-10-10 от 30.12.2010 года
РЕШЕНИЕ
по делу № 02-01-59-10-10
Резолютивная часть решения объявлена 10.02.2011 года г. Новосибирск
Решение изготовлено в полном объеме 25.02.2011 года
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:
Ельчанинов А.А. – заместитель руководителя управления, председатель Комиссии;
Даниленко Г.Н. – начальник отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии;
Бородкина А.Е. – ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
в присутствии:представителя ответчика – группы лиц в составе ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг»: «…» по доверенности;
представителя ответчика – Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Новосибирский государственный медицинский университет» Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию (далее - ГОУ ВПО НГМУ Росздрава): «…» по доверенности ;
рассмотрев дело № 02-01-59-10-10 от 30.12.2010 г. по признакам нарушения ГОУ ВПО НГМУ Росздрава (ИНН 5406011186, 630091, г. Новосибирск, Красный проспект, 52) и группой лиц в составе ЗАО «ЛОММЕТА» (ИНН 5405124109, 630004, г. Новосибирск, ул. Вокзальная магистраль, 4/1) и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» (ИНН 5405217441, 630004, г. Новосибирск, ул. Вокзальная магистраль, 4/1) части 2 статьи 11 Федерального закона№ 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции»,
УСТАНОВИЛА:В Новосибирское УФАС России поступили материалы из Железнодорожного межрайонного следственного отдела Следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Новосибирской области для оценки наличия в действиях ГОУ ВПО НГМУ Росздрава нарушений законодательства при организации конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение проектных работ (корректировка проектно-сметной документации) по объекту «Реконструкция учебно-лабораторного (морфологического) корпуса Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Новосибирский государственный медицинский университет Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию» по адресу: 630047, г. Новосибирск, ул. Залесского, дом 6.
В результате рассмотрения представленных материалов и действующих нормативно-правовых документов установлено следующее.
I. Согласно Извещению б/д о проведении открытого конкурса и Извещению о проведении открытого конкурса с изменениями от 09.11.2009 г. ГОУ ВПО «НГМУ Росздрава» проводило открытый конкурс, предметом которого являлось выполнение проектных работ (корректировка проектно-сметной документации) по объекту «Реконструкция учебно-лабораторного (морфологического) корпуса Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Новосибирский государственный медицинский университет Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию» по адресу: 630047, г. Новосибирск, ул. Залесского, дом 6. Срок предоставления Конкурсной документации – с 31.10.2009 г. по 31.11.2009 года. Официальный сайт, на котором была размещена Конкурсная документация – http://www.zakupki.gov.ru.
Представленная Конкурсная документация включает в себя пять разделов:
1. Условия проведения конкурса (раздел I);
2. Информационная карта (раздел II);
3. Техническое задание (раздел III);
4. Образцы форм и документов для заполнения участниками (раздел IV);
5. Проект Государственного контракта (раздел V).
Согласно Конкурсной документации (п. 1.3.3 и п. 2.3.2) сроки и порядок оплаты работ указаны в Информационной карте, а условия на выполнение работ приведены в Техническом задании.
В соответствии с п. 12 Информационной карты срок выполнения работ определяется с момента заключения государственного контракта до 22 декабря 2009 года. Пунктом 2 Технического задания установлен срок выполнения работ: начало – не позднее 5 календарных дней с момента заключения государственного контракта, окончание – 22 декабря 2009 года. Указанный срок установлен также в п. 4.1 проекта Государственного контракта.
В соответствии с п. 3 Информационной карты начальная (максимальная) цена контракта составляет 17玊玎,78 рублей.
Пунктом 6.4 проекта Государственного контракта предусмотрены штрафные санкции за нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ: так, в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных Графиком выполнения работ, Заказчик вправе потребовать уплаты Подрядчиком неустойки в размере 5 % от стоимости Контракта за каждый день просрочки их исполнения. То есть, если контракт заключен по максимальной цене, в случае просрочки Подрядчик обязан заплатить 882 533 руб. за каждый день просрочки (17玊玎,78 руб. * 5%).
Пунктом 6.5 Государственного контракта также предусмотрены штрафные санкции для Подрядчика: в случае выполнения работ ненадлежащего качества, нарушения сроков предусмотренных пунктом 3.2.3 и 5.3 контракта, Заказчик вправе потребовать уплаты Подрядчиком неустойки в размере 3 % от стоимости контракта за каждый день, с момента уведомления Подрядчика, до момента устранения недостатков выполненных работ. То есть, в случае выполнения работ ненадлежащего качества, при заключении контракта по максимальной цене, Подрядчик должен заплатить 529猈 руб. за каждый день (17玊玎,78 руб. * 3%).
Согласно Журналу регистрации поступления заявок единственной организацией, подавшей заявку на участие в конкурсе, было ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг», заявка которого поступила 30.11.2009 года.
В Протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом аукционе № 1 от 30.11.2009 г. зафиксированы условия исполнения Государственного контракта, предложенные в заявке ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг». Так, ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» предложило срок выполнения работ – в течение 1 (одного) дня и цену контракта в размере 15瓧瓥,35 рублей.
Согласно Протоколу № 2 от 03.12.2009 г. рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе Конкурсная комиссия решила признать конкурс несостоявшимся и рекомендовать Заказчику заключить Государственный контракт с единственным участником размещения заказа, на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» (630004, г. Новосибирск, ул. Вокзальная магистраль, 4/1, оф. 38).
По результатам проведения открытого конкурса ГОУ ВПО НГМУ Росздрава (Заказчик) в лице ректора «…» заключило с ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» (Подрядчик) в лице заместителя директора «…» Государственный контракт № 100/523 от 17.12.2009 г. на выполнение проектных работ для нужд ГОУ ВПО НГМУ Росздрава.
Предметом указанного контракта являлось выполнение проектных работ(корректировка проектно-сметной документации) по объекту «Реконструкция учебно-лабораторного (морфологического) корпуса Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Новосибирский государственный медицинский университет Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию» по адресу: 630047, г. Новосибирск, ул. Залесского, дом 6.
Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что Заказчик получает и оплачивает, а Подрядчик обеспечивает выполнение вышеназванных проектных работ в соответствии с Техническим заданием на проектирование (Приложение 1 к контракту), в объеме, необходимом для проведения государственной экспертизы проектно-сметной документации, а также выполняет все необходимые мероприятия для получения положительного заключения государственной экспертизы.
Цена контракта составляет 15瓧瓥, 35 руб., в том числе НДС 18 % - 2犸玛, 56 руб. (п. 2.1 контракта).
Срок выполнения работ согласно п. 4.1 контракта устанавливается следующим образом: начало – не позднее 5 (пяти) календарных дней с момента заключения Контракта до 22 декабря 2009 года, в соответствии с Графиком выполнения работ (приложение 3 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью).
Таким образом, с учетом даты заключения рассматриваемого Государственного контракта – 17.12.2009 г., срок выполнения работ по контракту составляет 6 календарных дней (с 17.12.2009 г. по 22.12.2009 г.), из которых рабочими являются только 4 дня (19.12. и 20.12. – выходные дни). Обращает на себя внимание, что конкурсная комиссия протоколом № 2 рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 03.12.2009 г. зафиксировала свое решение заключить государственный контракт с ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» на условиях, которые предусмотрены конкурсной заявкой данной организации. Следовательно, в Государственном контракте должен был быть указан срок выполнения работ равный одному дню, что соответствует предложению, содержащемуся в конкурсной заявке ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг». Однако в нарушение решения конкурсной комиссии срок действия Государственного контракта был установлен равным 6 календарным дням (с 17.12.2009 г. по 22.12.2009 г.).
В материалах дела находится копия Протокола допроса свидетеля «…» от 19.07.2010 г., являющегося директором ООО «ЭПРиС». Согласно показаниям Петрова И.И. ООО «ЭПРиС» занимается проектированием зданий и сооружений. В 2007 г. ООО «ЭПРиС» выиграло конкурс и заключило государственный контракт с ГОУ ВПО НГМУ Росздрава на выполнение работ по разработке проекта «Учебно-лабораторный (морфологический) корпус по адресу: г. Новосибирск, ул. Залесского, дом 6. Реконструкция» шифр 2007-18». «…» также сообщил, что он передал электронные версии чертежей по проекту реконструкции начальнику отдела капитального строительства и ремонта ГОУ ВПО НГМУ Росздрава Семенову С.В., так как в противном случае «…» отказывался производить оплату долга по иным договорам между ГОУ ВПО НГМУ Росздрава и ООО «ЭПРиС».
Далее «…» пояснил, что в конце 2009 г. на сайте в сети Интернет он увидел, что размещен конкурс на корректировку проекта реконструкции, который был разработан ООО «ЭПРиС». Техническое задание было сформулировано невнятно, а это предполагало уточнение в процессе работы уже в рамках государственного контракта. При этом срок контракта был указан 5 дней. По мнению «…»., это совершенно нереальный срок для выполнения работ, потому что процесс корректировки – это сложный технологический процесс, где некоторые процессы просто невозможно выполнять одновременно специалистам разных направлений. После того, как каждый специалист сделал свою спецификацию, происходит процесс осмечивания. В то же время в государственном контракте было указано, что за пять дней проект должен был быть готов для получения положительного заключения экспертизы.
«…» также пояснил, что санкции, предусмотренные контрактом за несвоевременное исполнение его требований – 3% стоимости контракта в день – фактически означают, что Заказчик при минимальной просрочке, которая неизбежно возникала бы при прохождении государственной экспертизы, получил за счет штрафных санкций стоимость контракта обратно.
Кроме того, «…» указал, что сотрудники ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» внесли незначительные изменения в проект «Учебно-лабораторный (морфологический) корпус по адресу: г. Новосибирск, ул. Залесского, дом 6. Реконструкция» шифр 2007-18», ранее разработанный ООО «ЭПРиС», при этом используя электронные версии чертежей ООО «ЭПРиС». По оценке Петрова И.И. ориентировочная стоимость работ, проведенных ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг», составляет не более 120焀 - 150焀 рублей.
Все это, по мнению «…»., свидетельствует о «договорном» характере контракта, когда заказчик уже имеет договоренность с определенной организацией. Контракт был сформулирован таким образом, что никто другой, кроме организации, с которой имеется договоренность, не пойдет на заключение такого контракта.
В материалах дела находится также копия Протокола допроса свидетеля «…» от 05.07.2010 г., являющегося генеральным директором ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» и генеральным директором ЗАО «ЛОММЕТА». «…» пояснил, что ЗАО «ЛОММЕТА» ведет реконструкцию учебно-морфологического корпуса ГОУ ВПО НГМУ Росздрава по ул. Залесского, 6 на основании государственного контракта по проектной документации, разработанной ранее компанией «ЭПРиС». По словам «…» о тендере, объявленном ГОУ ВПО НГМУ Росздрава, он узнал из Интернета. После этого группа компаний от имени ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» подала заявку на участие в этом тендере, так как у ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» имелся допуск на выполнение проектных работ. «…» сообщил, что был ознакомлен с условиями тендера и знал, что условия тендера жесткие в плане сроков. По этой причине, силами двух компаний - ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг», началось выполнение задания по тендеру, не дожидаясь результатов конкурса, поскольку в противном случае можно было не уложиться в установленные сроки. По словам «…» на момент, когда стало известно, что ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» выиграло тендер, проект был уже почти готов. Над корректировкой проекта работало около 40 человек – сотрудники ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг», при том, что большинство сотрудников ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» по совместительству работают и в ЗАО «ЛОММЕТА».
В Техническом задании (раздел III Конкурсной документации) приведено Задание на корректировку, включающее в себя перечень основных требований к выполняемым работам. Так, пункт 15 данного Задания предусматривает выполнение Подрядчиком инженерного обеспечения, в том числе выполнение рабочего проекта электроснабжения по ТУ от 27.05.2008 № РЭлС-04-15/34266, 36125 (Приложение № 4 к Заданию).
По запросу Железнодорожного межрайонного следственного отдела ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» представило копии договоров, заключенных со сторонними организациями на выполнение Государственного контракта № 100/523 от 17.12.2009 года. В частности, была представлена копия Договора б/н на выполнение проектной документации, заключенного с ООО «ПФГ «Стройсервис». По условиям данного договора ООО «ПФГ «Стройсервис» обязуется выполнить следующие разделы проектной документации по объекту «Реконструкция Морфологического корпуса НГМУ»: «Трансформаторная подстанция» и «Электрическая кабельная линия 0,4 кВ». Выполнение данных работ предусмотрено в Техническом задании Конкурсной документации. Обращает на себя внимание, что договор между ООО «ПФГ «Стройсервис» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» был заключен 15.12.2009 г., то есть до даты заключения Государственного контракта № 100/523 от 17.12.2009 года.
Кроме вышеизложенного, в результате анализа представленных материалов установлено следующее. Условиями Государственного контракта № 100/523 от 17.12.2009 г. предусмотрено, что Подрядчик (ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг») обеспечивает выполнение проектных работ в объеме, необходимом для проведения государственной экспертизы проектно-сметной документации, а также выполняет все необходимые мероприятия для получения положительного заключения государственной экспертизы (п. 1.2 контракта).
ГОУ ВПО НГМУ Росздрава письмом исх. № 117/2810 от 21.12.2009 г. направило в адрес ОГУ Государственной Вневедомственной экспертизы Новосибирской области проектную документацию «Корректировка проекта 2007-18 «Учебно-лабораторный (морфологический) корпус по адресу: г. Новосибирск, ул. Залесского, дом 6. Реконструкция» Ф 193.09 для прохождения экспертизы. Обращает на себя внимание, что рассматриваемое письмо датировано 21.12.2009 г., то есть, по состоянию на 21.12.2009 г. (за день до даты истечения срока действия Государственного контракта № 100/523 от 17.12.2009 г.) у ГОУ ВПО НГМУ Росздрава уже была в наличии подготовленная ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» корректировка проектно-сметной документации.
ОГУ Государственной Вневедомственной экспертизы Новосибирской области приняло проектную документацию для рассмотрения для прохождения экспертизы 22.12.2009 г. согласно письму исх. № 1668/09 от 22.12.2009 года.
Письмом исх. № 94/10 от 25.01.2010 г. ОГУ Государственной Вневедомственной экспертизы Новосибирской области сообщило ГОУ ВПО НГМУ Росздрава, что представленная проектная документация по составу и содержанию не в полной мере соответствует законодательству, и просило представить проектную документацию в полном объеме. Письмом исх. № 122/10 от 29.01.2010 г. ОГУ Государственной Вневедомственной экспертизы аннулировало зарезервированный для проектной документации ГОУ ВПО НГМУ Росздрава номер в связи с отсутствием в ее составе предусмотренных законом документов.
По условиям Государственного контракта № 100/523 от 17.12.2009 г. ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» обязано от лица Заказчика по его сопроводительным документам представлять проектно-сметную документацию на согласование в органы государственного надзора и контроля, непосредственно принимая участие в процессе ее рассмотрения, получения замечаний и их устранения за свой счет в максимально короткие сроки, до получения положительного заключения органа государственной экспертизы (п. 3.2.4 Контракта).
Кроме того, ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» обязано представлять дополнительную информацию по рассматриваемой проектно-сметной документации в органы государственной экспертизы и при наличии замечаний обеспечивать ее согласование с органами государственной экспертизы (п. 3.2.5 Контракта).
Согласно п. 3.2.3 Государственного контракта № 100/523 от 17.12.2009 г. в течение 3 (трех) рабочих дней и за собственный счет ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» обязано устранять недоделки проектирования и дополнять проектно-сметную документацию после получения от Заказчика мотивированной письменной претензии относительно качества, полноты проектно-сметной документации, разрабатываемой Подрядчиком, или иного несоответствия ее условиям Контракта.
Также, в случае выполнения работ ненадлежащего качества, нарушения сроковпредусмотренных пунктом 3.2.3 Государственного контракта Заказчик вправе потребовать уплаты Подрядчиком неустойки в размере 3 % от стоимости Контракта за каждый день, с момента уведомления Подрядчика, до момента устранения недостатков выполненных работ.
Однако, несмотря на несоответствие проектной документации требованиям, необходимым для получения положительного экспертного заключения от ОГУ Государственной Вневедомственной экспертизы Новосибирской области, ректор ГОУ ВПО НГМУ Росздрава Маринкин И.О. пояснил, что претензии ГОУ ВПО НГМУ Росздрава к ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» в связи с неисполнением государственного контракта № 100/523 не предъявлялись (Протокол допроса свидетеля Маринкина И.О. от 15.07.2010 г.).
Таким образом, в результате рассмотрения представленных Железнодорожным межрайонным следственным отделом СУ СК при прокуратуре РФ по НСО материалов установлено следующее:
1. ГОУ ВПО НГМУ Росздрава объявило о проведении конкурса на право заключения Государственного контракта на выполнение проектных работ. Условиями данного контракта предусмотрен минимальный срок выполнения корректировки проектных работ и высокие штрафные санкции на нарушение срока. Так, срок выполнения работ согласно п. 4.1 контракта устанавливается следующим образом: начало – не позднее 5 (пяти) календарных дней с момента заключения Контракта до 22 декабря 2009 года. Указанный в проекте Государственного контракта, являющегося частью Конкурсной документации, срок выполнения работ, по оценке проектной организации ООО «ЭПРиС», является нереальным. По данным заключенного Государственного контракта № 100/523 от 17.12.2009 г. между ГОУ ВПО НГМУ Росздрава и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг», срок выполнения работ составил 6 календарных дней (или 4 рабочих дня). Штрафные санкции, предусмотренные контрактом, составили: 5 % от стоимости Контракта за каждый день просрочки в случае нарушения сроков выполнения работ, что составляет 882 533 руб. в день, и 3 % от стоимости контракта в случае выполнения работ ненадлежащего качества, что составляет 529猈 руб. в день.
2. Единственным участником конкурса было ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг», которое в своей заявке предложило срок выполнения работ, равный 1 (одному) дню. Руководитель ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» «…» пояснил, что фактически выполнение работ по конкурсу началось до объявления его результатов, и к моменту определения победителя проект был почти готов.
3. По словам «…» выполнение работ по контракту осуществлялось силами двух организаций: ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг».
4. Условиями Государственного контракта № 100/523 от 17.12.2009 г. между ГОУ ВПО НГМУ Росздрава и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» предусмотрено, что Подрядчик (ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг») обеспечивает выполнение проектных работ в объеме, необходимом для проведения государственной экспертизы проектно-сметной документации, а также выполняет все необходимые мероприятия для получения положительного заключения государственной экспертизы. ГОУ ВПО НГМУ Росздрава направило в адрес ОГУ Государственной Вневедомственной экспертизы Новосибирской области проектную документацию для прохождения экспертизы. Проектная документация, представленная для прохождения экспертизы в ОГУ Государственной Вневедомственной экспертизы Новосибирской области, была возвращена по причине несоответствия требованиям законодательства. Государственным контрактом № 100/523 от 17.12.2009 г. предусмотрено право ГОУ ВПО НГМУ Росздрава направить в адрес ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» претензию по качеству, а также применить к Подрядчику штрафные санкции. Однако, указанные действия ГОУ ВПО НГМУ Росздрава в отношении ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» не предпринимало.
Вышеуказанные факты (установление ГОУ ВПО НГМУ Росздрава в Конкурсной документации невыполнимых для иных потенциальных участников конкурса сроков выполнения работ, минимальный срок выполнения работ в заявке ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг», выполнение работ ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» до объявления конкурса, невыполнение ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» в установленный контрактом срок до – 22.12.2009 г. – обязанности по получению положительного заключения государственной экспертизы и отсутствие в связи с этим претензий Заказчика к ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг») свидетельствуют о наличии между ГОУ ВПО НГМУ Росздрава и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» договоренности, в соответствии с которой победитель конкурса (ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг») был определен сторонами еще до начала проведения торгов. В дальнейшем, с целью исполнения достигнутой договоренности ГОУ ВПО НГМУ Росздрава установило в Конкурсной документации невыполнимые для потенциальных участников условия.
II. В соответствии с частью 2 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ (далее – ФЗ № 135-ФЗ) запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Согласно части 2 статьи 9 ФЗ № 135-ФЗ установленные настоящим Федеральным законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц. Согласно справке Отдела товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России от 22.12.2010 г. по состоянию на 22.12.2010 г. ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» составляют одну группу лиц в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 9 ФЗ № 135-ФЗ.
В п. 18 ст. 4 ФЗ № 135-ФЗ дано следующее определение соглашения: соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Из представленных Железнодорожным межрайонным следственным отделом Следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Новосибирской области документов следует, что между ГОУ ВПО НГМУ Росздрава и группой лиц в составе ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» была достигнута договоренность, в соответствии с которой победитель конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение проектных работ (ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг») был определен сторонами еще до начала проведения торгов.
В п. 18 ст. 4 ФЗ № 135-ФЗ указано, что «вертикальное» соглашение – это соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.
Соглашение между ГОУ ВПО НГМУ Росздрава и группой лиц в составе ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг», по сути, является «вертикальным» соглашением, поскольку указанные лица не конкурируют друг с другом: ГОУ ВПО НГМУ Росздрава, выступая заказчиком в открытом конкурсе, приобретает товар (проектные работы), а ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг», выступая подрядчиками, предоставляют такой товар заказчику (выполняют предусмотренные Конкурсной документацией проектные работы).
В соответствии с частью 1 статьи 12 ФЗ № 135-ФЗ допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. В соответствии с частью 1 статьи 1027 Гражданского кодекса РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Соглашение между ГОУ ВПО НГМУ Росздрава и группой лиц в составе ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» признакам договора коммерческой концессии не отвечает.
В соответствии с частью 2 статьи 12 ФЗ № 135-ФЗ допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.
Согласно Аналитическому отчету Отдела товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России от 19.01.2011 г. доля ГОУ ВПО НГМУ Росздрава на рынке платных услуг в области высшего профессионального образования по подготовке специалистов с высшим медицинским образованием в границах Новосибирской области составляет боле %, значит, «вертикальное» соглашение между ГОУ ВПО НГМУ Росздрава и группой лиц в составе ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» не является допустимым с позиции статьи 12 ФЗ № 135-ФЗ. Следовательно, на данное «вертикальное» соглашение распространяется запрет, установленный частью 2 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ.
На основании изложенного можно сделать вывод, что между ГОУ ВПО НГМУ Росздрава и группой лиц в составе ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» в нарушение части 2 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» было заключено ограничивающее конкуренцию соглашение, в соответствии с которым победитель конкурса на выполнение проектных работ (корректировка проектно-сметной документации) по объекту «Реконструкция учебно-лабораторного (морфологического) корпуса Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Новосибирский государственный медицинский университет Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию» по адресу: 630047, г. Новосибирск, ул. Залесского, дом 6 (ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг») был определен сторонами еще до начала проведения торгов, что привело к недопущению конкуренции на рынке выполнения проектных работ (корректировки проектно-сметной документации) по вышеуказанному объекту, так как условия выполнения работ, изложенные в Конкурсной документации, являлись невыполнимыми для иных (кроме ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг») потенциальных участников конкурса (в частности, ООО «ЭПРиС»).
В связи с указанными обстоятельствами в отношении ГОУ ВПО НГМУ Росздрава и группы лиц в составе ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» было возбуждено дело № 02-01-59-10-10 от 30.12.2010 г. по признакам нарушения части 2 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции».
В письменных объяснениях от 07.02.2010 г. по делу № 02-01-59-10-10 группа лиц в составе ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» указала следующее.
17 декабря 2009 года ЗАО «Ломмета рисайклинг» (объединенное с ЗАО «Ломмета» договором простого товарищества) как Подрядчик с ГОУ ВПО НГМУ Росздрава как Заказчиком в результате проведения последним открытого конкурса на право заключения государственного контракта был заключен государственный контракт на выполнение проектных работ для нужд ГОУ ВПО НГМУ Росздрава за 㹔/523.
Заявка на участие в конкурсе представлена ЗАО «Ломмета рисайклинг» (далее по тексту – Общество) в ГОУ ВПО НГМУ Росздрава 30 ноября 2009 года, то есть в последний день приема таких заявок, так как окончательное решение об участии в конкурсе было принято 26 ноября 2009 года ввиду ограниченных условий срока исполнения контракта и высоких условий ответственности за его ненадлежащее исполнение и в связи с необходимостью повышения финансово-хозяйственных показателей Общества, ухудшившихся в 2008 г. из-за кризисных явлений в экономике и отсутствием необходимого для нормального функционирования Общества количеством заказов.
Информация о необходимости производства корректировки проекта по реконструкции учебно-лабораторного (морфологического) корпуса ГОУ ВПО НГМУ Росздрава была известна не только ЗАО «Ломмета» и Обществу, но и иным лицам, в том числе руководящим сотрудникам ООО «ЭПРиС», исполнившего проект по реконструкции учебно-лабораторного (морфологического) корпуса ГОУ ВПО НГМУ Росздрава, в соответствии с которым проводились работы ЗАО «Ломмета» в рамках государственного контракта от 28 ноября 2008 года за /253, ввиду постоянного обращения сотрудников ЗАО «Ломмета» к уполномоченным сотрудникам ООО «ЭПРиС» за разъяснениями и уточнениями по исполненному проекту.
При этом Общество, учитывая возможность проведения ГОУ ВПО НГМУ Росздрава конкурса на осуществление работ по корректировке проекта по реконструкции учебно-лабораторного (морфологического) корпуса ГОУ ВПО НГМУ Росздрава, в течение лета и осени 2008 года за свой счет, на свой страх и коммерческий риск производило для себя работы по корректировке проекта.
Общество и ЗАО «Ломмета» указывают, что никакого рода соглашений в целях ограничения конкуренции не заключали и не могли заключить по объективным причинам, так как, анализируя состав конкурсной комиссии ГОУ ВПО НГМУ Росздрава по проведению открытого конкурса на право заключения государственного контракта 㹔/523, можно установить, что решение об условиях проведения конкурса, о победителе конкурса принимается десятью должностными лицами ГОУ ВПО НГМУ Росздрава.
По мнению Общества и ЗАО «Ломмета» материалами уголовного дела, часть которых присутствует в деле № 02-01-59-10-10, не установлено ни единого факта, подтверждающего наличие соглашений. Выводы, содержащиеся в письме Железнодорожного межрайонного следственного отдела СУ СК при прокуратуре РФ по Новосибирской области от 30.09.2010 года за № 059214, построены на показаниях директора ООО «ЭПРиС» «…» допрошенного в качестве свидетеля без единого вопроса со стороны следствия и одновременно выступившего специалистом, проанализировавшим результаты выполнения работ по государственному контракту 㹔/523, что, анализируя положения статьи 71 Уголовно-процессуального кодекса РФ, является обстоятельством, исключающим возможность участия в уголовном производстве. Показания директора ООО «ЭПРиС» «…» являются догадками и выражением субъективного мнения как должностного лица организации, конкурирующей с Обществом в одном сегменте рынка, противоречивыми и, как считает Общество, направленными на осуществление недобросовестной конкуренции. Показания «…» могут быть отнесены к категории недопустимых в соответствии со статьей 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ, так как показания свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, являются недопустимыми доказательствами. Указанная выше статья Уголовно-процессуального кодекса РФ содержит также и такое основание: иные доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ. В настоящее время следствие по уголовному делу № 659214 продолжается и Общество, учитывая положения статьи 14 Уголовно-процессуального кодекса РФ, которые повторяют положения статьи 49 Конституции Российской Федерации, считает не установленными какие либо факты до вступления решения суда по указанному делу в законную силу. Таким образом, принятие решения на основании данных, содержащихся в уголовном деле, правовая оценка которым судом не дана, Общество считает не возможным.
Анализируя также положения норм Федерального закона от 21.07.2005 года -ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» отмечают, что указанный Закон не регламентирует условия по срокам в отношении конкретных видов контрактных обязательств, а также не устанавливает объема штрафных санкций в зависимости от отдельных видов контрактных обязательств или иных причин. Решение по конкретным условиям контрактов в рамках действующих норм принимается заказчиками самостоятельно и декларируются потенциальным участникам, которые по собственной воле вправе воспринять указанные условия, с точки зрения оценки своих объективных возможностей или нет. Закон не связывает наличие возможностей (профессиональных, организационных, финансовых и т.п.) одних участников рынка и отсутствие таковых у других с ограничением конкуренции и тем более не устанавливает наличие или отсутствие таких возможностей как подтверждение наличия или отсутствия соглашений, ограничивающих конкуренцию. Отсутствие участников в конкурсе, за исключением Общества, при соблюдении условий законности его проведения, по мнению Общества, и при отсутствии иных доказательств, не может говорить о наличии между сторонами соглашения, заключенного с целью ограничения конкуренции.
При рассмотрении данного дела представитель группы лиц в составе ЗАО «ЛОММЕТА» и ЗАО «ЛОММЕТА рисайклинг» «…» поддержал представленные ранее письменные пояснения и дополнительно сообщил следующее.
Контракт 㹔/523 предполагает выполнение проектных работ и подачу документов для получения государственной экспертизы. Положительное заключение государственной экспертизы – это результат, без которого невозможно начать проводить работы. Однако получение данного заключения не входит в установленные в контракте временные рамки. Сроки проведения государственной экспертизы регламентированы, но, виду того, что они могут пролонгироваться неограниченное количество раз, крайних сроков не существует. Получение государственной экспертизы может стать длительным процессом, так как постоянно приходится что-то переделывать, устранять замечания.
В письменных объяснениях от 08.02.2010 г. по делу № 02-01-59-10-10 ГОУ ВПО НГМУ Росздрава указало следующее.
1. Необходимость корректировки была обусловлена принятием решения о расширении функционального назначения здания корпуса (созданием в отельных помещениях университетской клиники), результатами обследования несущих конструкций здания, а так же изменениями нормативных требований к строящимся зданиям.
2. В качестве исходных данных (предоставляемых, в том числе, и победителю для выполнен
